哈希算法原理解析,如何利用哈希函数预测博彩走势王猛:民事送达的博弈困境及其纾解
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在民事诉讼中,送达问题可谓司空见惯但又痼疾难除。应然层面的送达制度建立在熟人社会背景下,基于法律父爱主义理念,隐含了合作博弈的理想期待。实然层面的送达实践却时常陷入困境,存在送达不能、送达失范、送达孤立、送达低效等诸多问题。之所以如此,表层原因可归咎于送达场域中送达人、受送达人、协助送达人、辅助受送达人等参与主体的不合作博弈,深层原因可溯源至社会背景的变迁、案多人少的应急和送达结构的失衡。学界及司法实务界对破解送达问题有诸多努力,但困境仍未根本消除。纾解民事送达困境的关键在于送达场域中参与主体的合作博弈。数智时代的送达问题应采取分层纾解路径,即需要在宏观理念层面由“过度”法律父爱主义转向“适度”法律父爱主义,在中观制度层面由“失衡”送达结构转向“均衡”送达结构,在微观技术层面由“传统”送达方式转向“数智”送达方式。
与身处头尾的“立案难”和“执行难”相比,处于民事诉讼中间环节的“送达难”并未引起足够重视。就诉讼程序而言,由于“公告送达”的托度设计,似乎并不存在严格法律意义上的“送达难”。就司法实践而言,送达问题虽然状况频出,但依然能够凭借各类方式勉强维持运转。就改革情势而言,多年以来送达问题的解决存在方案零散、措施应急、价值失衡、成效低微等诸般问题。与之对应,在学术研究层面多拘泥于具体的送达方式和琐细的送达技术,难以有效回应实践需求,进而提供系统性理论支持和整体化改革方案。
鉴此,本文拟以送达场域的角色博弈为论述基点,重点讨论以下四方面内容。一是解析应然层面的送达制度,重点阐述理想情境中的合作博弈期待。二是解析实然层面的送达问题,着重梳理送达场域中的不合作博弈类型。三是解析不合作博弈的原因,以追溯送达问题的深层症结。四是建构合作博弈的整体方案,系统论述宏观理念、中观制度和微观技术三个层面的架构。
中华人民共和国成立以后相当长的时间内,送达并没有成为一个难以解决或需要重视的重大问题。在当时的社会背景下,法警送达、邮寄送达、委托其他法院送达、函托当事人工作单位送达等方式足以应付民事诉讼中的送达问题。1982年《民事诉讼法(试行)》在总结既有送达经验的基础上,用专节8个条文奠定了现有民事送达的法律框架,1991年《民事诉讼法》以及后续历次修正主要着眼于个别条文的细化或变更。可以说,我国在送达法律的基础框架上乃一以贯之,只是在个别条文上有所细化或变更,比如增设电子送达方式,缩短公告送达期限等。通过对送达法律框架的历史梳理和法理解读,能够得出以下几项判断。
法律扎根于社会之中,任何法律制度都根植于一定的社会背景。如今的送达法律框架具有鲜明的时代性,其社会背景可追溯至中华人民共和国成立后逐渐形成的熟人社会结构:一是人员固定。基于强大的计划体制和严格的户籍制度,社会整体处于相对封闭状态,人口流动少,农民大都依附于土地,以宅基地上的房屋为固定住所,市民大都依附于单位,以单位分配的住房为固定住所。二是社会诚信。基于熟人社会的连带结构以及传统伦理道德习俗等调控方式的强制约性,人与人的交往以诚信为主导,以合作为主流。三是司法权威。法院和法官享有较高威信,人们乐于协助,进行配合。可以说如今的送达法律框架系基于当时的社会背景,对于熟人社会具有较强的适应性。
博弈理论系互动状态下个人的策略选择理论,各方参与者从利己角度出发,根据其他参与者的行为,选择应对策略,实现利益最大化。如今的送达法律框架建立在送达场景的合作博弈期待之上,即假定法院(送达人)、原告(受送达人)、被告(受送达人)等相互之间是理想的合作关系。其中的逻辑推演大致如下:民事诉讼实质上是诉权与审判权的互动,法院、原告、被告相互之间分工不同,但总体目标是统一的,即指向且服务于“以事实为根据、以法律为准绳”的民事诉讼基本原则,而这自然离不开各方参与者对送达的高度共识,以及在送达行为方面的通力协作。《民事诉讼法》的诸多规定,比如对直接送达方式的偏好,没有将接收送达确立为明确的法律义务,也印证了立法者对合作博弈乐见其成。
送达成功的标准,可以分为两类:一是实质标准,即诉讼文书被受送达人实际接收,偏重送达结果;二是形式标准,即送达人提供了接收诉讼文书的合理便利,偏重送达过程。诉讼文书的送达与否只是表层目的,其深层目的在于让受送达人知悉文书内容。实质标准显然更有助于实现深层目的,其背后逻辑是“实际接收”约等于“知悉理解”,即受送达人只有实际接收了诉讼文书,才能阅看、知悉、理解其中内容,保障程序权益,方便后续行动。
如今的送达规定很大程度上采取了实质标准。比如,直接送达之所以成为法定首选方式,正是因为可确保受送达人实际接收,又附赠送达人的现场指示,最利于知悉理解;再如,之所以限定同住成年家属为公民不在时的签收人,也是考虑到血缘加地缘的紧密关系,最利于实际交付;又如,公告送达期限最初规定为三个月,虽然后来缩短为60天继而缩短至30天,但在比较法视域下仍然长于德国、日本等国家的14天期限,也是基于公告时间越长知悉机会越多的传播逻辑。
依照送达角色的作用不同,送达模式大致可分为职权主义和当事人主义,前者以法院为代表的国家职权起主导作用,后者以当事人为代表的民间权利起主导作用。我国当前的送达模式无疑是职权主义,且以结果为导向,这是一种以受送达人为主体偏向的法院全责型送达结构,追求的是受送达人接收和知悉的实质送达效果。主要表现在以下三个方面。其一,法院是唯一送达主体,具有送达主导权,也包办了送达事务。其二,法院是送达风险的主要承担者。如果不能及时有效送达,法院不仅要承担送达不能或不力的道德责任,而且要承担缺席审判引致的潜在风险——案件事实难以查明,且易侵犯缺席方的程序权益。其三,法院是送达成本的主要承担者。送达会花费大量人力、物力、金钱、时间等成本,但依据《诉讼费用交纳办法》,除去公告费的其他送达费用都不属于诉讼费用范畴,法院不得向当事人收取。
纸面上的送达规定可溯源于送达立法中虽未言明但实际坚守的法律父爱主义理念。所谓法律父爱主义,又称法律家长主义,即法律对待他人要像父亲对待孩子一样,体现法律(国家)对公民“强制的爱”。将该理念移植到送达领域,其表达的主旨就是:法院面对双方当事人,相当于家长处理两个小孩之间的纠纷。为了更好地解决纠纷,就需要充分发挥送达功能,以保障信息的畅通无阻和程序的顺利推进。因此,家长就顺理成章地统揽了一切送达事务。这也契合了“隐性政治契约”的法律表达,即以国家形象“全权”与“全责”的动态平衡来弥补国家与社会的结构失衡。具言之,国家一方面是“全权”形象,将权力触角延伸至各个角落;另一方面是“全责”形象,需要对“离散”的个人承担“无限担保责任”。
近年来,民事送达实践愈发偏离立法者设定的合作博弈场景,陷入诸多困境。一是送达不能,即通常说的送达难;二是送达失范,即通常说的送达乱,或送达瑕疵;三是送达孤立,即其他参与者不愿协助、不敢协助、协助不力的情形;四是送达低效,即原本一次送达即可解决的事情往往历经数次才可以勉强送达甚或依然不能送达,付出和收益严重失衡。司法实践中,有的法院“每年仍约有10%的案件因无法送达导致案件审理周期延长或难以结案,且发回重审案件中约有10%是送达问题导致的”。如此一来,送达的角色定位不断异化,逐渐成为牵制司法效率和影响司法公正的重大羁绊。
场域是指由各种位置构成的系列客观关系所形成的社会空间,不同位置为了强化或改变既有的客观关系(如支配与等级关系),会利用各种资本或策略(主要体现为惯习)进行争夺。以此观之,送达场域实质上是一个由送达人、受送达人、协助送达人、辅助受送达人等不同主体共同参与旨在传递案件信息的“游戏空间”。其中,送达人和受送达人是主要参与者,对送达场域的运行质量往往起到决定性作用,而协助送达人和辅助受送达人系被动加入,属于附属角色,对送达场域的运行质量影响有限。前述送达困境实际上反映出送达场域的运行不良态势,而这在很大程度上可归咎于送达人和受送达人(主要是原告和被告)的不合作博弈。由此,对不合作博弈的实践情形进行类型化梳理可以深化对问题的认识,亦有助于对症下药解决问题。
虽然法律层面确立了送达方式的种类及次序,但在法院主导的送达实践中形成了迥异的潜规则,即“电话联络→邮寄送达→公告送达”,具体步骤如下,立案之后,法院首先跟受送达人进行电话联络,确定或核实送达地址。如果联络成功,则按照确定的地址进行邮寄送达(或被告自取);如果联络未果,则直接向其(公民)户籍地或(法人或其他组织)注册地进行邮寄送达。如果邮寄送达成功,则送达告一段落。如果邮寄送达未果或难以确定有效送达,则会让原告提供被告方其他有效联系方式,若不能提供则进行公告送达。
该潜规则具有双重特点,一是与法定送达规则有一定冲突。直接送达被虚置,留置送达、委托送达、转交送达等其他方式因各种原因被冷落。再如,由送达主体派生出来的信息查询义务,本该由法院承担,却被转移至原告方。二是在表面上符合公告送达的形式条件。公告送达是法定的兜底方式,具有严格的启动条件,其中一个前提即法院应该尽力履行查询被告信息的职责。该潜规则显然在实质上并不完全符合启动条件,但形式上有较大程度的符合:电话联系不上,邮寄送达户籍地又被退回,以此推断“受送达人下落不明”,虽然不够严谨,但按一般情理似也说得过去。
虽然法院是法定送达主体,但具体职责由工作人员行使,他们属于具体行为主体。法院工作人员有双重身份:一是法律意义上的身份,即依法代表法院履行送达职责的公务人员,应当奉法为尊、倾心尽责;二是生物意义上的身份,自然人难免受到“趋利避害”“贪安好逸”等人性基因的影响。在送达实践中,法院工作人员的双重身份交互作用,利用送达场域的角色主导地位,针对其他参与主体的博弈行为给出适宜的策略选择,要么先发制人占据主动,要么以静制动见招拆招。以此观之,该潜规则在很大程度上是各地法院送达人员不断调试、历经检验的性价比最高的博弈结果,既较好满足了送达法律的形式要求,也大体保证了送达的平稳运行。公告送达之所以受到青睐,一来是可以转移送达成本,不仅公告费由申请人先行垫付,最终由败诉者承担,而且使法官的送达工作量大幅减少;二来可以免除审限压力,公告期间不计入审限,可让法官在案多人少的情况下获得必要的空间。
公正与效率是司法的永恒主题,送达亦不例外:一方面,要注重保障当事人的程序权益,通过发挥送达的信息告知功能维护当事人的知情权及参与权;另一方面,要注重促进诉讼效率的提升,通过送达形成诉讼程序的前后衔接,助推诉讼进程的良性开展。然而事与愿违,由法院主导的送达改革大都存在重效率而轻公平的倾向。一是转嫁成本,即采取一定方式将原本由法院承担的送达成本转嫁给受送达人。比如变通直接送达方式,由“去送”变为“来取”;再如一些法院在直接送达时,若面临路途遥远、交通不便等情形,会要求原告陪同并支付交通、住宿等费用。二是分摊责任,即采取一定方式将原本由法院承担的送达责任分散给其他参与主体。比如,法院专递制度不仅对邮政部门设定了送达程序、送达标准等义务,而且明确了邮寄送达的法律效力。三是转移风险。在追求诉讼效率的同时往往也会损及当事人的程序权益,致使风险不当转移。比如,诉前约定送达地址制度会存在原告方提供虚假约定、隐瞒变更地址等情形,如果不加审查很容易侵犯被告方权益。再如,在送达地址确认制度中曾经规定,对于原告不能提供被告准确的送达地址,法院经查证后仍不能确定的,可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉,明显与《民事诉讼法》中的公告送达制度相悖。又如,在确认送达地址时将诉讼代理人与当事人进行一刀切式捆绑也有欠妥之处,既可能不当干涉代理协议的授权约定而侵犯当事人的诉讼自主,也凸显了不当诉讼代理、解除委托关系等特殊情形下对当事人诉权的考虑不周。
从法院整体的组织博弈角度分析,法院虽有更强的公益属性、更重的责任担当和更少的逐利冲动,但在面对内部诉求时必须有所回应。特别是最高人民法院,在措施内容上更需要考虑减轻法院送达负担,而较少考虑当事人利益保护;在目标追求上更多强调送达的迅捷性,而轻视送达的正当性。最高人民法院还会凭借其资源掌控能力,改变送达场域的体系与格局。法院专递便是典型例证,是法院和邮政之间各取所需的正和博弈。
一般而言,原告起诉的主要目的是获得有利判决,知悉诉讼信息、参与诉讼进程是前提条件,且有拒不到庭视为撤诉的制度制约,因而其对于送达多持积极的协助态度。但在某些特殊情况下,也会采取不合作博弈的策略和行为。
一是怠于接收法院对本人的送达。此种情形下,原告诉讼的主要目的往往不是获得有利判决,而是意在给对方制造麻烦。主要表现为利用拖延领取法律文书等手段达到耽搁被告时间、诋毁被告声誉等不当目的。
二是疏于提供被告的地址,即原告受能力、条件所限难以提供被告具体而准确的地址。此种情形下,原告会采取两种策略:第一种是诚实的求助策略,即当法院愿意协助查询时,会提供有限的被告信息并申请协助。第二种是欺骗的敷衍策略,即当法院不愿协助查询时,会提供道听途说未经核实的粗略、错误甚或虚假的被告地址。
三是刻意隐瞒或虚构被告地址。此类情形中原告的主观恶意较大,且严重侵犯被告的程序权益和实体权益。具体可分为三类情形,原告的主观恶性在三种情形下依次增大。其一,获取管辖利益,即出于节约开支、方便诉讼、担忧地方保护等考量,将被告地址篡改为管辖权所需地址。其二,启动公告送达误导缺席判决,即通过隐瞒、虚构被告地址或提供无效地址等方式致使送达不能,然后申请公告送达将案件引入缺席审理程序。其三,制造被告拒不出庭假象骗取缺席判决,即对被告地址偷梁换柱,将其虚构为自己或第三人的地址,利用邮寄送达身份核实不严的漏洞,冒充被告签收邮件,故意制造被告收到传票后拒不出庭的假象,进而获取有利的缺席判决。
基于与原告的诉讼对抗关系,被告的不合作博弈情形更为常见,要么采取消极回避的“鸵鸟策略”,要么采取暴力、胁迫等极端策略。透过被告方形形的不合作博弈现象,可以将其划分为以下三个类型。
一是不屑心理,意在划清界限,不愿涉诉。该类被告一般认为原告是“恶人先告状”,一旦接收诉讼材料就意味着“低头屈服”,加之厌讼的世俗成见,因而对于送达有较强的抵触情绪。
二是误解心理,意在逃避裁判,投机止损。少数被告法律意识淡薄,认为拒收诉讼文书即可不受裁判约束,因而千方百计逃避送达。
三是恶意心理,意在拖延诉讼进程,获取不当利益,即被告基于对案件判决结果的不利预期,通过对送达的不予配合来阻断及时开庭,从而获得拖延的时间利益及其后的执行逃避利益。此类型是被告方不合作博弈的主要表现,又可分为四类情形:其一,获取时间利益。此类情形下,被告多有履行意愿,但囿于债务压力能拖则拖。其二,消磨原告意志。在被告拖延的情况下,理性的原告就会在预先投入的诉讼成本、丧失的市场机会等成本和可能取得的诉讼收益(诉讼标的额与执行可能性)之间进行对比,如果前者超过后者,则可能会减轻诉讼意愿进而申请撤诉,从而正中被告下怀。其三,增加谈判砝码。有的被告利用拖延诉讼进行心理战,既恶化原告资金状况,又强化原告债权渺茫的预期,在此基础上假法院之手进行强迫调解。其四,逃避履行债务。在拖延诉讼期间,既可隐匿、转移、变卖财产,又可隐藏个人行踪、销毁不利材料。易言之,逃避送达是逃避执行的序曲,逃避执行是逃避送达的延续。
送达困境的直接成因是各方参与主体的不合作博弈,而博弈行为看似是个人基于利益驱动的自主选择,实则受制于社会环境、工作压力、法律制度等外部条件。
改革开放四十多年以来,我国由相对封闭的熟人社会转变为高度流动的陌生人社会,且社会运行的数智化特征日益展现。一是人员流动日益频繁。随着经济水平的提升、交通设施的完善,人员的自主性及流动性大大增强,生产生活的地域性不断拓展,逐渐打破了传统的生活空间和交际方式。仅以基于户籍制度和城乡分割而产生的“人户分离人口”为例,2020年的总数为4.93亿人,其中市辖区内人户分离人口为1.17亿人,流动人口(即人户分离人口中扣除市辖区内人户分离的人口)为3.76亿人。与2010年第六次全国人口普查相比,分别增长88.52%、192.66%和69.73%。二是失信现象比较突出。陌生人社会的松散联结、传统道德伦理习俗制约弱化等因素的出现,使得社会失信现象日益严重,损人利己的不合作博弈日渐频繁,在一定程度上影响了送达效率。三是公众行为模式向数智化转变。移动互联网日益普及,社交媒体、即时通信工具成为主要社交渠道,传统物理地址逐渐被数字身份替代。绝大多数人群通过电子渠道接收信息,对纸质文书的依赖度降低。四是社会治理模式发生革新。公安、通信运营商、政务平台的数据互通,为精准识别个体信息提供技术支持。
伴随着经济转轨和社会转型,权利意识觉醒,矛盾纠纷频发,我国逐步进入“诉讼社会”。2024年全国各级法院受理案件总量达到4601.8万件,与1978年的61万件相比,增幅高达75倍。相比之下,法官人数仅从1978年的6万人增加到2016年的近20万人,法官增幅与案件增幅明显不成比例,尽管伴随着审判流程的优化、硬件设施的跟进等因素,法官的工作效率有一定提升,但效率的增幅与案件增幅之间存在巨大差额。很多法院“案多人少”的问题日益突出,“法院收案数量的持续增长与法律对案件审限的要求,导致法官平均花费在每个案件上的时间和精力减少”。面对“案多人少”的严峻态势,处于审判事务序列边缘的送达受到冷落,呈现总体“粗疏”的特征。
失衡的结构容易导致失衡的结果,当前的送达困境很大程度上可归咎于送达结构的严重失衡。
一是目标失衡。当前送达标准很大程度上是实质接收标准,该标准立足受送达人立场,是一种理想状态,与现实之间会产生巨大张力。首先,该标准难以应对不合作博弈。一旦出现受送达人刻意采取回避、抗拒等情形,则会给送达人带来过重负担且送达效果难以保证。其次,该标准与受送达人知悉并理解诉讼文书没有严格的对应关系。司法实践表明,该实质标准并不能保证受送达人知悉理解诉讼文书,反而给送达人带来巨大负担,甚至在一定意义上对受送达人起到了放纵效果。进言之,立法层面对直接送达过度推崇,将直接送达设定为其他送达方式的前置条件值得商榷。质言之,立法之所以执着于直接送达无非是能让当事人亲自接收法律文书,但在接收之后是否认真研读并知悉、理解均依赖“推定”。
二是角色失衡。送达场域是由系列角色组成的,角色之间应该维系大致平衡,而目前的角色失衡问题严重。首先是角色地位失衡。在超职权主义的送达模式下,法院主导送达进程,受送达人缺乏必要的话语权与真正的参与权。于此情形,如果法院能够实际且轻松掌控送达场域,则送达工作尚能有效运转,而在遭遇社会背景的巨大变迁和当事人频繁不合作时,就会力不从心,形成功能过载。费力不讨好的情势很容易消磨法院的热情,绝对的主角地位又给予其滥用权力的便利,使其更少关注送达实效,更多关注如何省心卸责,进行变通运作,创设送达潜规则。其次是周边角色的缺位。送达场域的角色应该是多元的,除了送达人和受送达人,还应有大量的协助送达人和辅助受送达人。但在现有法律规定中,协助送达人和辅助受送达人的作用极其有限。在很多情况下,本应多方参与的送达“合唱团”变成了法院的“独角戏”。虽然通过司法解释等方式适度扩大了范围(比如法院专递),但由于采取后果导向评判,给协助送达和辅助受送达蒙上了浓厚的机会主义色彩。
三是责任失衡。在现有送达场域中,不同参与主体都存在责任失衡的情形,责任弱化导致结构虚化,进而累及送达实效。对送达人来说,基于法院的主导地位,受送达人对于一般的送达失范行为并无有效救济途径。况且在上诉审和审判监督程序中,上级法院基于共同体的考虑以及对送达的习惯性轻视,往往对送达瑕疵采取容忍态度。对受送达人而言,接收送达是权利还是义务?现行法律没有明确规定。可以肯定的是,即使可以视为义务,也不过是一种“弱义务”(下节详述),即缺乏法律责任保障的义务:现行法律并没有将恶意规避或暴力抗拒送达明确规定为“妨害民事诉讼的行为”。对协助送达人和辅助受送达人来说,依现有法律规定或司法解释,其辅助或协助行为的法律义务色彩更淡,很多情况下只是一种道义辅助或友情协助。
以法社会学视角观之,纾解送达困境的关键在于送达场域参与主体的合作博弈。为此需要从理念、制度和技术三个层面对送达场域进行重塑。
随着社会环境的巨大变迁,之前立法时秉持的法律父爱主义理念已经呈现出不合时宜之势,宜从“过度”迈向“适度”:其一,在态度上,将当事人作为成年人看待,国家不再全包全揽,个人要适度自主,同时责任自负;其二,在地位上,要尊重当事人的程序主体地位,赋予其适度的程序参与权、异议救济权和诉讼自主权;其三,在模式上,要将法院主导的超职权主义模式转变为法院和当事人的协同模式,让当事人及其诉讼代理人在法院的参与、协助和指导下,共同推动程序的运行。
在“适度”法律父爱主义的理念指导下,既有送达模式中的法院和当事人都要进行角色转变和责任重置。应从当前法院“全责型”送达模式出发,探讨立足于“诉讼模式转换论”下当事人承担部分民事送达责任的必要性。对法院而言,要从送达程序的单一管理者转变为主导治理者,适当转移部分送达职权和职责。对当事人而言,在肯定其拥有程序参与权、异议救济权和诉讼自主权的同时,也要强化其责任承担,其中最主要的是诉讼推进义务,它是法院诉讼指挥职责的映射责任,也是当事人和法院在分权而治理念下兼具的协作责任。具体到送达场域,当事人应依循诚信原则,持最大善意且尽最大努力推动送达程序,不得通过隐瞒、欺骗、躲避、抗拒等不当方式延滞送达进程。
送达结构的严重失衡可谓当前民事送达困境的体制根源,为此需要在制度层面进行多向度重构,以使送达结构由失衡状态回归均衡状态。
送达的主要功能在于保障当事人的程序利益,而非单纯地保障诉讼进行。“送达的各种形式都服务于一个目的通知,或者无论如何保证知悉的可能性,并创造文书的送达证明。”此乃送达的本源功能,即信息告知,旨在保障受送达人的程序利益。由此也衍生出一项附带功能,即程序推进,旨在保障送达场域其他参与者的程序利益。两相对比,前者应处于基础和优先地位。司法实践中送达改革的效率主导和公告送达的随意启动显然与之相悖,应予修正。送达制度的设计和运行应当保障当事人的程序利益优先,且需要与时俱进,顺势而为。为有效应对社会环境变迁以及当事人的不合作,送达标准宜由当前的实质标准适度转向未来的形式标准,即由“保障诉讼文书的实际接收”变为“提供诉讼文书的接收便利”。因为实质标准片面维护受送达人(主要是被告)的应诉权,但相对忽略了法院的审判权以及对方当事人(主要是原告)的起诉权,容易沦为受送达人不合作博弈的武器,且不当加大送达人的负担。相比之下,形式标准最大限度兼顾了受送达人、对方当事人和法院(送达人)三者间的利益平衡,且有利于调动送达人和受送达人双方的积极性,压缩受送达人不合作博弈的空间。
需要说明的是,“提供诉讼文书的接收便利”是个富有弹性的概念,需要赋予送达人一定的裁量权,同时也要接受大致的类型化指示。一是依诉讼程序的差异化界定。在小额程序、简易程序、特别程序中,做到“合理便利”即可,即一般社会大众认可的便利标准。在普通程序中,要做到“足够便利”,即尽可能做到便利最大化,包括但不限于提供充分的便利条件。二是依送达阶段的差异化界定。在首次送达时要做到“足够便利”,后续送达时可做到“合理便利”。三是依文书类型的差异化界定。对当事人诉权影响较大的文书,比如受理通知书、应诉通知书、开庭传票、追加当事人的通知,财产保全、先予执行裁定,判决书、调解书等,要做到“足够便利”。对于当事人诉权影响较小的文书,比如起诉状、反诉状、答辩状副本,当事人权利义务告知书、举证通知书,不予受理、管辖权异议、中止诉讼、准许撤诉及终结诉讼裁定等,可做到“合理便利”。四是依受送达人博弈态度的差异化界定。若受送达人选择合作,则要“足够便利”;若受送达人选择不合作,则可“合理便利”。比如当事人接通电话后拒不提供明确的送达地址,法院将案件概要信息(比如当事人、案由案号、基本诉请、开庭时间)发送至其手机即可视为已经提供“合理便利”。当然,为了避免该标准的不当滥用,需要赋予受送达人一定的异议权,并提供相应救济渠道。
现有送达规定基本以送达人的视角来组织法条内容,偏重论述送达人的职权职责,对受送达的义务采取了虚置、模糊甚至摇摆的态度。这为受送达人的不合作博弈提供了强大的社会心理学支持,降低其道德内疚感。特别是部分送达规定显示出强烈的权利倾向,使得受送达人的不合作博弈显得理直气壮。比如,依《民事诉讼法》第90条,是否接收电子送达,取决于受送达人意愿。但从法律规定的解释角度来看,受送达在总体上具有法律义务属性,即当送达人依法履行送达职责时,受送达人应该接收诉讼文书。从送达规定的体系解释中,以及从诚信原则的细化理解中,均可以推导出受送达的义务属性。当然,这是一种“隐义务”,同时也是一种“弱义务”。
由此,为了改变目前失衡的送达结构,需要明确课以受送达人诉讼推进的强法律义务。其一,明确受送达的义务属性以及具体内容,使其成为“显义务”。法律义务具有明确的内容要求和具体的行为指向,具有积极的社会心理学意义,有助于减少受送达人的不合作博弈动机,辅之以长期、有序、严格的司法实践,最终营造出合作博弈的法律氛围。其二,受送达人对受送达义务施加有效的法律责任保障,使其成为“强义务”。除了承担视为送达的消极不利后果外,还要视情形承担法律制裁的积极不利后果。比如,将恶意规避、暴力抗拒等行为明确规定为“妨害民事诉讼”,进而采取罚款、拘留等强制措施。再如,构建送达成本分担机制,对于因受送达人不合作博弈而产生的额外送达费用,不论案件胜负一概由其自行承担。又如,将受送达人的不合作博弈行为纳入社会征信机制,进行信用惩戒。此外,还可以将不合作博弈与诉权反制加以结合,比如拒不提供(己方)真实地址或恶意提供(对方)虚假地址的,可以视情采取不予立案、驳回起诉等措施。当然,根据权义平衡的原则,在对受送达人明确课以诉讼推进强义务的同时,也要保障受送达人的异议权,并给予相应救济。
现代社会虽然强调个性和自由,注重变化和流动,但仍然存在难以割舍的“有机连带”:每个人在各司其职的同时,也要意识到自己必须依靠他人和社会,从而形成人与人之间的相互依赖、相互团结与社会联系。进言之,送达场域可以是独立的,但不应是孤立的,它嵌于社会结构之中,不可能独善其身。相应地,社会也不应只是围观,而应施以援手。反观现有法律规定,对于送达场域的社会连带不够重视,参与范围小,限制条件多、保障措施少,造成了送达场域与社会之间的失衡。
由此,需要在送达场域与社会环境间建立充分连接,扩大参与范围,放松参与条件,增强参与保障。其一,扩大协助送达人范围,促进送达社会化转型。主要涉及三类协助主体,一是基层组织机构,二是物流快递机构,三是通讯网络机构。前述协助送达人的职责范围包括但不限于提供受送达人的联系方式、送达地址等信息,出具送达回证的签收凭据,进行具体送达活动。至于协助依据可以灵活处理,比如在法律文件中明确协助职责、签订合作协议或委托(外包)合同,以及形式灵活的走访交流座谈沟通等。其二,扩大辅助受送达人范围。除了同住成年家属、诉讼代理人、指定代收人之外,本着最大限度进行实质送达的立场,可以突破受送达人的指定意思,将其近亲属、邻居、朋友、租客、同事、居住小区的物业公司,以及法人或者其他组织的职工、办公大楼的物业等列入辅助受送达人范围。前述人员与受送达人之间具有较为亲近的血缘、地缘或业缘关系,属于社会学意义上的“共同体”范畴。此种“共同体”是建立在自然基础之上的群体,具有亲密性、私人性、排他性等特点,更容易与受送达人建立或保持联系,并将诉讼文书材料予以转交或转达。进一步地,在向前述辅助受送达人送达无果的情况下,可以越过公告送达环节直接视为送达。如此处理的原因在于,公告送达的形式意义远远大于实质效果,世界范围内的公告送达有逐步萎缩之势,甚至有的国家(如法国)未予规定。
值得一提的是,为提升送达效率,降低送达成本,还需讲求送达方法。一是多头送达,即可向若干符合条件的辅助受送达人同时送达;二是简化材料,可先将复杂的诉讼材料缩略为一张加盖法院公章的“当事人领取诉讼材料通知单”,其包含当事人情况、案号案由、领取时间和地点、转达或转交情况反馈要求、承办法官联系方式等必要信息,再根据转交反馈情况采取后续送达行为。
送达工作在借助外力的同时,也需要内部开挖潜力。一是通过法院内部的质量控制最大限度减少送达失范;二是通过法院内部的优化组合最大限度提升送达效率。反观实践,虽然法院是唯一法定送达主体,但法院内部的送达事务无统一明确规定。综合考量司法改革(特别是法官员额制与人员分类管理)、送达质效兼顾等因素,送达资源也需要优化配置,为此,需要从以下几个方面着手。
一是组织层面的专门化。首先,在全院层面成立专门送达机构,可以是独立的内设机构,也可依附于立案庭、诉讼服务中心等既有部门,下可设置若干小组。具体人员从既有内设部门抽调,以司法警察为主,视情形吸纳若干执行人员、法官助理、书记员,以及行政后勤人员,要保证年富力强、吃苦耐劳。其次,在部门层面确立固定送达人员,具体由立案庭、审判庭的法官助理和书记员负责,员额法官可抽身于具体送达事务之外,但应担负一定的指导责任。考虑到个人发展,以上均可施行轮换制,如每两年轮换一次。
二是方式层面的类别化。目前的法定送达方式有七种,可以进行大致分工。具体来说,需要进行物理距离的送达,比如上门直接送达、留置送达、委托送达、转交送达、张贴式公告送达等,宜由全院层面的专门送达机构负责。此类送达往往要离开法院,劳心耗时费力,集中式的专门送达更利于集约资源,提升效率。不需要进行具有物理距离的送达,比如邮寄送达、电子送达、登报式公告送达、当场直接送达等,宜由业务部门层面的送达人员负责。此类送达往往在法院内部即可完成,且部门层面的送达人员对于案情更为熟悉,分散式的个案送达有利于减少环节,提升效率。一般而言,先进行不具有物理距离的送达,若不成功,再开启具有物理距离的送达。
三是案件层面的灵活化。送达资源的配置和送达机制的完善,其本身并不是目的,最终要服务于案件的妥善处理。对于一些家事类、群体性特殊案件,或者根据办案经验需要提前介入的案件,可以由审判团队、合议庭、独任庭等直接负责送达,除了法官助理、书记员之外,员额法官也可直接参与具体送达事务,包括但不限于电话联系、与当事人面谈等。
纾解送达困局既需要人员合力,也需要制度合力。前述内容可视为重构“均衡”送达结构所需的基本制度,此外还需要一些配套制度,择其要者略述如下。
一是初次有效送达前置制度。前已述及,案多人少是当前民事送达困局的重要背景因素,这集中表现为给法官带来的审限压力——审限从原告起诉法院立案之后即开始计算,而初次有效送达往往占据太多无谓的时间,特别是初次送达未果时,往往需要进行两次以上的后续送达。这也可以解释为什么公告送达被频繁启动,在诸多送达方式中只有公告时间不计算在审限之内,因而一旦其他送达方式难以完成,法官大都急于且乐于从其他占据审限的送达方式中抽离。长远来看,可以适当参考德国、日本等大陆法系国家的通行做法,将初次有效送达与起诉制度结合起来,即将初次有效送达前置于起诉制度安排中,只有当诉状送达给被告时才能够产生诉讼系属,否则法院将驳回起诉,亦不产生诉讼系属效果。当前,在不冲击既有诉讼制度的前提下,可以采取技术性处理,即将审限的起算时间延后至初次有效送达之日。如此一来,既可大幅降低法官失范送达的博弈动机,也可以大力提升原告参与送达的积极性。
二是当事人诉前协议送达制度。应当在进行民事活动时,未雨绸缪,通过司法建议、案例推介示范条款、媒介宣传等方式倡导各方民事主体(潜在的当事人)通过合同条款、个人承诺等方式建立“诉讼契约”,表明以下内容:“本人承诺或双方协议,如若日后发生诉讼纠纷,愿意将以下地址(具体地址名称、邮编、电话、邮箱、联系人等)作为法院的送达地址,确保前述地址真实有效并承担相应的法律后果。如若地址改变,则应及时通知对方,否则前述地址仍然具有效力。”该制度虽然得到司法实践肯定,但相关规定太过粗疏,特别是法院不应追求“一劳永逸”,仍须承担一定职责。首先,要审查约定地址的真实性。如系明显虚构,或与当事人没有任何关系,则不应予以认可。其次,要注意该约定地址的位阶性。在没有其他明确地址的情形下,该约定地址具有“优先性”。如果当事人在诉讼中提供了新的送达地址或有明确的户籍地、注册地等法定地址,则该约定地址具有“候补性”。再次,当初次送达约定地址无果时,要格外审慎。因为除了被告逃避送达等不合作博弈之外,也有可能是原告不合作博弈,比如故意隐瞒变化地址、提供虚假的约定地址等。最后,如果查明约定地址条款存在欺诈、胁迫、重大误解等情形或一方恶意构成诉讼欺诈,则法院应向另一方提供司法救济。
三是送达地址兜底基准制度。应当利用国家既有登记制度,在民事诉讼法或司法解释中明确将公民登记的户籍地、法人或其他组织登记的住所地列为兜底性的基准地址,作为向其他地址送达未果时最后送达地址,然后分情况处理。首先,如果在诉讼中能够或曾经联系到受送达人,则须最后向该基准送达地址予以送达,以送达回证签收日为送达日期,或以送达材料退回日为视为送达日期,然后进行后续诉讼进程。其次,如果在诉讼中自始至终没有联系到受送达人,须最后向该基准送达地址予以送达,如果材料被退回,或虽有签收但难以核实签收人与受送达人的关系,或经评估实质送达可能性较低,则开启公告送达程序。如此一来,能在较大程度上压缩各方参与主体的不合作博弈空间,有利于减少法官对公告送达的随意启动,以及原告虚构地址侵犯被告参审权等不当情形。
在数字技术深度重构社会关系的当下,民事送达制度正经历从物理空间向数字空间的范式转换。数智时代信息的虚拟化、传递的即时性、数据的可追踪性,为信息传达提供了极大便利。一是跨越了信息的物质形式,由实体形式变为虚拟形式;二是打破了物理距离的阻隔,实现了信息的隔空传递。数智时代的上述特征,为破解传统送达困境提供了全新途径。
从信息传导角度来看,送达的本质与核心正是信息内容的传递,而现实空间的物质传递与虚拟空间的网络传递,只是传递方式有所区别,在信息告知的功能上并无二致,但后者的便利性和迅捷性远超前者。由此,要从根本上纾解民事送达困局,除了理念更新和制度重构,还需要技术支持,即充分借力高度发达的数字技术,由“传统”送达方式逐步转向“数智”送达方式。
虽然与此前相比,2021年第四次修正的《民事诉讼法》以及《人民法院在线号)对于电子送达的文书种类、电子地址等予以接纳,但总体而言依然过分审慎。突出表现是将电子送达视为纯粹的当事人自主范畴,即一律须经受送达人同意,否则送达人无权启动。如此态度值得商榷。一是不符合诉讼法理。司法的高权性质决定了诉讼本质上是“强制性的纠纷解决模式”,电子送达在很大程度上属于法院诉讼指挥权的范畴,将其完全纳入当事人的诉讼自主权领域并不适宜。二是不符合时代趋势。数智时代无纸化办公、电子化阅读、信息化传递等成为新常态,过分审慎显然是在不当拒绝“数字红利”。三是不利于送达场域的合作博弈。电子送达的主要目的是强制性的信息告知,并不涉及实体裁判,除非遭遇没有电子联络方式、缺乏信息读取设备、属于“数字”等特殊情形,否则没有必要将之一概视为受送达人的单方权利,从而给其留下不合作的制度空间。
针对是否以及如何启动电子送达方式,整齐划一的“当事人主义”立场并不可取,可以视情形采取“职权主义”模式,确立分层启动机制,即适度超越受送达人的意思,由法院参酌特定情形启动电子送达。其一,对特定主体,可强制适用电子送达。如代理律师、法人组织、网络纠纷当事人等,因其具有接受电子送达的条件,可以增设提供有效电子地址的附带义务,以为后续电子送达作准备。其二,对于具有明显不合作倾向的受送达人,法院可依据历史诉讼数据、第三方平台信息启动电子送达,主要目的在于缓解送达困境。其三,对效率主导的小额诉讼等特定程序、交通不便的疫区灾区等特定区域,也可由法院视情依职权启动电子送达。当然,为应对电子送达的不当启动和意外情况,需要赋予受送达人对应的异议权,以提供司法救济。
电子送达方式的大力推进需要相关机构的全方位技术支持,相关机构包括主要互联网平台、公安户籍及交警部门相关信息、工商行政管理部门及三大电信运营商登记信息、律所及银行保险行业预先登记信息、诉讼服务平台验证信息等。技术支持包括以下几个方面,一是送达方式的优先通行,确保法院的电子送达具有强制的网络优先通行权,不会受到其他软件的技术阻隔,比如可以建立强制白名单制度,法院的电话、微信号、电子邮箱等不会被列入黑名单,可以发送“弹屏短信”等。二是送达过程的技术留痕,要在整个送达过程中留下痕迹,为后续送达责任的承担留下证据,特别是要建立送达回证的技术认证制度。如研发送达区块链项目,采用“管理+平台+服务+数据”有机结合的模式,将短信送达全流程中的每一个送达行为、送达结果、送达回执等数据信息均上链存证并统一校验管理,以此解决电子送达的效力争议。三是送达平台的安全保证,要尽力确保送达平台的安全性和稳定性,建立意外应急制度。四是送达系统的方案建构,这方面已有不少构想,比如“以居民身份证为运转核心的电子送达系统构想”“以实名制手机支付软件为核心的电子送达方式”“大数据集成、全流程智能、多平台互联”的智能送达模式,至于能否落地及推广,则取决于各方合力。
为避免电子送达方式的碎片化和硬件设施配套的零散化,需要建立健全集约型统合性的电子送达平台。一是方式的整合性,可以将各类具体电子联络方式整合接入一个平台,并可与邮政送达、公告送达等其他平台进行深度链接,实现电子送达与其他送达方式的整合。二是功能的综合性,面向送达场域的各方参与主体,囊括文书送达、信息推送、进度查询、问题解答、资料存储、文书下载、回执认证等与送达相关的各项功能。三是建构的统一性,基于资源整合能力的考虑,平台建构的主体宜由最高人民法院和各高级人民法院牵头负责。目前,除了最高人民法院的“人民法院送达平台”之外,还有很多地方各级法院的局域性送达平台,呈现出多头构建、标准杂乱、体验感差、接受度低的状态,亟需统一规范和整合优化。
增强对电子送达的社会认同,需要人民法院充分发挥能动作用,推动数据互通,消解公众对电子文书效力的疑虑。以俞某遗嘱继承纠纷案为例,法院与不动产登记中心通过“区块链+涉不动产交易法律文书”核验平台实现数据互通。调解书加载的“一书一码”包含案件基础信息及上链存证内容,经加密处理后,不动产登记中心扫描二维码即可调用区块链存证信息,实时验证文书真实性。这一过程将传统需几个工作日的跨部门核验压缩至“秒级完成”,且全程留痕可追溯。区块链技术的不可篡改性(如哈希值校验)与智能合约的自动执行特性,使电子送达从“法院主导的单向输出”转变为“多方参与的动态互信”,有效消解了公众对电子文书效力的疑虑。
该实践的深层价值在于,通过在线核验等功能,帮助当事人检验电子送达的文书真伪,从而确保电子送达文书权威,解决电子送达文书易篡改、难验证等难题,重构社会对电子送达的认知框架。一是技术赋能信任建构。通过区块链存证等技术,将抽象的法律效力转化为可视化的数据认证,使程序正义可被当事人直观感知。二是制度协同破除信息壁垒。通过法院与相关部门的的数据共享,打破“信息孤岛”,推动电子送达向“社会治理闭环”延伸。三是社会参与强化认同。通过第三方机构的技术背书,相关部门“扫码即验”的效力认同,共同搭建电子送达效力的社会共识基础。应在国家层面推动全国统一电子送达平台与政务数据库的对接,实现“一码通办、全域互认”,从而促进电子送达接受度的进一步提升,推动送达博弈从低效的对抗均衡转向高效的合作均衡,最终达到司法效能与社会治理的协同升级。
程序是诉讼的骨架,送达是程序的关节。民事送达问题既会阻滞诉讼进程,也会影响个案公正,还会侵蚀司法权威,更会削损司法公信。送达制度的改革是一项复杂的系统工程,不仅需要微观层面的送达方式变革,而且需要中观层面的送达制度重构以及宏观层面的送达理念更新。本文从送达场域中的角色博弈切入,对比分析了应然的合作博弈场景与实然的不合作博弈现象,在报以同情式理解的基础上,提出了理念、制度和技术三个层面的框架性方案,期待能对送达问题的解决有所裨益,并有助于送达理论的深化。